Sobre la opinión del abogado general Cruz Villalón (II)

La respuesta del abogado general

Antes de pronunciarse sobre el recursos presentado por los ciudadanos alemanes y Die Linke, el Tribunal Constitucional Alemán quería conocer cuál sería la interpretación del Tribunal de Justicia Europeo sobre la desde el punto de vista de los tratados de la UE. La opinión del abogado general no es una sentencia del tribunal pero su posición suele ser muy tenida en cuenta por los miembros del tribunal.



El documento es harto extenso y me resulta imposible entrar a valorar todos los argumentos, sobre todo los de índole jurídica. Por tanto me centraré en aquéllos que tienen un carácter económico.



Un aspecto crucial del debate es saber si las OMT pueden considerarse un instrumento de política económica. El abogado general considera que el hecho de que una programa tenga un impacto económico no lo convierte en un instrumento de política económica. La cuestión no es baladí pues el único ámbito en el que puede actuar claramente el BCE es en el de asegurar la estabilidad de precios y una medida de política económica estaría fuera del alcance de sus competencias. El abogado general acepta el argumento del BCE según el cual las OMT serían un instrumento monetario de carácter no convencional creado para dar respuesta a una situación extraordinaria en la que se había bloqueado el mecanismo de transmisión de la política monetaria no convencional.



El aspecto de la compra en condiciones de mercado de los bonos sin que pueda afectar a la formación de precios se me antoja una de las discusiones más bizantinas a las que nos podía haber llevado el nefasto diseño de la moneda común. Para los alemanes el aumento de las primas de riesgo reflejaría una valoración de los mercados de la deuda de los países en dificultades. Según el BCE estas primas serían el resultado de un shock externo que no reflejaría realidad macroeconómica de los estados y que habría impedido, por tanto, la eficaz transmisión de la política monetaria.


Aquí entramos en el núcleo de la cuestión pues, al fin y al cabo, a lo que se oponen los conservadores alemanes es a que el BCE soslaye la prohibición de actuar como prestamista de último recurso. El abogado general ha tenido que hilar fino en su respuesta. Admite que el programa OMT evidentemente estimularía la demanda de los bonos de los estados en dificultades. Pero lo que importa es la intención de desbloquear los canales de transmisión de la política monetaria, el estímulo a la demanda primaria es una consecuencia inevitable e inherente al programa. Lo cuenta es la intención.


El abogado general rechaza que las OMT puedan constituir un programa de financiación monetaria de los estados. La selectividad es meramente la consecuencia lógica de un programa que trata de remediar una situación en la que los mecanismos de transmisión de la política monetaria estaban bloqueados en varios estados. La condicionalidad no sería un obstáculo si el BCE se retira de la troika y, si aceptamos que el programa es más que un instrumento de política monetaria entonces tampoco puede aceptarse el argumento de paralelismo. También considera que no se elude la probición del artículo 123 del TFUE si se garantiza que el bono emitido por el estado concernido se cotiza a un precio formado en condiciones de mercado. Tampoco pueden ponérsele límites cuantitativos pues hacerlo lo convertiría en ineficaz.



En cuanto a la renuncia a actuar como acreedor preferente (pari passu) el abogado general vuelve otro argumento usado por los recurrentes en su contra pues, si el BCE actuara como acreedor preferente podría distorsionar el funcionamiento del mercado. Sí, el BCE asume riesgo al comprar bonos de los estados sometidos a programas de rescate, pero no necesariamente el de insolvencia. En este argumento asoma una mejor comprensión de cómo funcionan los sistemas monetarios modernos pues, como afirma el mismo abogado "un estado nunca puede ser insolvente o suspender pagos". La intervención del BCE debería contribuir a asegurar que el estado es capaz de cumplir con sus obligaciones financieras en el futuro, reduciendo el riesgo que asume el BCE al activar el programa OMT.



El abogado general considera no obstante que debe darse una oportunidad a la formación de precios de mercado. La formación de precios de mercado permitiría distinguir la situación de compra en el mercado primario y en el secundario. Por ello considera que el BCE debe dejar pasar un tiempo desde la emisión antes de incluir un determinado bono como objetivo en su programa. Sin embargo considera que debe disfrutar de una amplia discreción en la definición precisa de ese plazo.



En cambio el abogado general parece dar la razón a los recurrentes en un punto clave. Si aceptamos que el BCE no puede intervenir en política económica, entonces tampoco parece aceptable que el BCE participe en los programas de rescate pues ello podría convertir las OMT en un instrumento de política económica. Además plantearía serías interrogantes el evidente conflicto de interés que implica que el BCE compre los bonos de un país sometido a condiciones que la misma entidad está imponiendo. Como dice el abogado general:

"En breve, en tanto en cuanto el programa OMT forma parte de un contexto más amplio en el que el BCE participa en programas de asistencia acordados bajo el ESM (mecanismo de estabilidad europeo), considero que el BCE, al crear y anunciar el programa OMT, no ponderó adecuadamente el impacto de su participación en esos programas de asistencia financiera sobre la naturaleza monetaria de un programa OMT."

Finalmente llama la atención la rotunda afirmación de la independencia del BCE. Según el abogado general

"los estados y las instituciones también están de acuerdo en el hecho que el BCE disfruta de una amplia discreción en la definición e implementación de la política monetaria."

Es más:

"al BCE debe otorgársele una amplia discrecionalidad con la finalidad de enmarcar y aplicar la política monetaria de la Unión. Los tribunales, al revisar la actividad del BCE, deben por tanto evitar el riesgo de suplantar al Banco, aventurándose en un terreno altamente técnico en el que es necesario tener una pericia y experiencia que, según los tratados, corresponde tan solo al BCE."
Conclusiones finales del abogado general

Las conclusiones finales del abogado general son las siguientes.

(1) El programa de Transacciones Monetarias Ilimitadas (Outright Monetary Transactions [OMT] en inglés) del Banco Central Europeo, anunciado el 6 de septiembre de 2012, es compatible con el artículo 119 del TFUE y el artículo 127(1) y (2) del TFUE, con la condición de que, en el caso de que se aplicare un programa, el BCE

· Se abstuviere de cualquier participación directa en los programas de asistencia financiera a las que estuviere ligada el programa de OMT, y

· cumpliere estrictamente con la obligación de hacer explícitas las razones y con los requisitos derivados del principio de proporcionalidad.



(2) El programa de OMT es compatible con el Artículo 123(1) del TFUE, a condición de que en el caso de que se aplicare el programa, el plazo de su aplicación sea tal que permitiere la formación efectiva de un precio de mercado sobre los bonos gubernamentales.

 

Sigue en el siguiente post.

Sobre la opinión de Cruz Villalón I

El pasado 14 de enero se dio a conocer la opinión del abogado general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Sr. CRUZ VILLALÓN, acerca de la cuestión que había planteado el Tribunal Constitucional alemán sobre la legalidad del programa de transacciones monetarias ilimitadas u OMT (de las siglas en inglés para Outright Monetary Transactions) aprobado por el Consejo de Gobierno del Banco Central Europeo (BCE) en junio de 2012. Lo recordarán esta fecha porque fue cuando Draghi pronunció su famoso discurso afirmando que harían lo que fuera necesario para salvar el euro. Este programa de compra en el mercado abierto de deuda soberana de un país en dificultades estaba condicionado a la puesta en marcha de un programa de rescate a través del Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE) o la Facilidad Europea de Estabilidad Financiera (FEEF). Si el probrama OMT era ilegal las palabras de Draghi se las llevaría el viento porque su mero anunció bastó para detener la escalada de las primas de riesgo en los países periféricos.


La iniciativa del tribunal alemán es consecuencia de un recurso de inconstitucionalidad presentado por varios ciudadanos, mayormente conservadores, y el grupo Die Linke del Parlamento alemán. En realidad ha habido reclamaciones ante este tribunal ante cada paso dado hacia la unión económica europea: el Tratado de Maastricht, el MEDE y los programas de coordinación fiscal (six-pack, two-pack) etc... Podrían caracterizarse estos recursos como una reacción nacionalista para evitar la integración de Alemania en la UE pero por qué no también como una defensa de la soberanía democrática frente a la cesión de competencias a organismos de carácter tecnocrático y sometidos a escaso control democrático como el BCE.


Los recurrentes ante el Tribunal Constitucional alemán estimaban que la decisión del BCE suponía un acto que excedía sus competencias (ultra vires) con consecuencias para la identidad de la República Federal Alemana. La decisión violaría el mandato que le dan los tratados de la Unión Europea (UE) y que en esencia se limita a la obligación de mantener la estabilidad de precios y prohíben que financie a los estados. La oposición de los políticos conservadores refleja una preocupación por evitar que el contribuyente alemán tenga que pagar los "despilfarros" de terceros estados. La oposición de Die Linke en cambio revela su temor al barrenado de responsabilidades sociales de los estados de la UE. En concreto cuestionan la condicionalidad del instrumento OMT que somete a los países a planes de rescate que implican un recorte de las políticas sociales.


Un buen repaso a las motivaciones de los recurrentes ante el Tribunal alemán se encuentra en «The German Federal Constitutional Court’s Ruling on Outright Monetary Transactions (OMT) – Another Step towards National Closure?» de Dagmar Schiek.
Los argumentos de los recurrentes

El BCE tiene unas competencias muy limitadas por el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). El artículo 123 del TFU prohíbe la financiación monetaria de los estados y el artículo 127 señala como objetivo principal del sistema europeo de bancos centrales el mantenimiento de la estabilidad de precios (en otro post anterior abordo el sesgo deflacionista que este mandato imprime a la Eurozona).


¿Por qué piensan los recurrentes ante el Tribunal Constitucional alemán que las OMT pueden incumplir estos artículos? Básicamente arguyen que las OMT supondrían algo más que un mero instrumento de política monetaria convirtiéndose de hecho en uno de política económica (el autor de estas líneas se queda perplejo pues siempre había entendido que la política monetaria era una de las palancas clásicas de la política económica). Si bien los tratados permiten la compra de títulos de deuda en el mercado abierto esto solo lo puede hacer el BCE como instrumento de política monetaria, es decir, con una intención de perseguir objetivos que exceden los de la mera estabilidad de precios.



Las OMT también abrirían la puerta a compartir los pasivos financieros entre los estados y minaría el objetivo de coordinación de las políticas económicas entre los estados que básicamente tratan de asegurar que los estados se atengan a una disciplina fiscal rigurosa. El Tribunal Constitucional pone el acento en cuatro aspectos del programa de OMT que probarían la extralimitación del BCE.
Selectividad. Las OMT podrían suponer un programa encubierto de compra de deuda soberana de forma selectiva ya que podría aplicarse a algunos estados y no a otros. Esto podría distorsionar las condiciones de financiación del mercado colocando unos títulos de deuda en condiciones de desventaja respecto a otros.
Condicionalidad. Este argumento me parece especialmente serio y siento bastante simpatía por él, aunque por razones distintas a las de los recurrentes. El BCE juega un papel dual como tenedor de deuda del estado beneficiado por las OMT y como supervisor de los programas de restacte (MEDE y FEER). Plantea más de una pregunta el hecho de que el BCE sea al mismo tiempo quien imponga y supervise las condiciones de rescate a la vez condicionar la compra de bonos al cumplimiento de dichas condiciones.
Paralelismo. Supondría un programa de asistencia a gobiernos en dificultades adicional (paralelo) a los mecanismos europeos de estabilidad eludiendo los límites impuestos para los otros mecanismos que además están sujetos a un mayor control por parte de los estados.
Elusión. Podría soslayar o eludir la prohibición del artículo 123 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que prohíbe la financiación directa de los gobiernos puesto que la intervención del BCE en el mercado secundario podrían suponer una ayuda financiera con efectos parecidos a los de la compra en el mercado primario.



Hay varios aspectos que podrían apoyar esta interpretación de elusión tales como la renuncia a trato de acreedor preferencial (pari passu) en la compra de títulos de deuda soberana con baja calificación crediticia; la asunción por el BCE de un riesgo de insolvencia; o el estímulo al mercado para comprar títulos de deuda en el mercado primario ya que el comprador sabría que tendría asegurada su salida en la inminente compra de los títulos en el secundario por el BCE. Los citados aspectos describirían un mecanismo para financiar a los estados "por la puerta trasera" e incluso compartir riesgos soberanos, algo que provoca urticaria en Alemania. Otra vía de ayuda sería la manipulación de los mecanismos de formación de precios de mercado en el mercado secundario gracias a la ausencia de límites de volumen de compra explícitos; a la elección del momento de la compra sobre todo si se realiza en un momento demasiado cercano al de la emisión en el mercado primario; o a la conservación de los bonos hasta su vencimiento. Al autor de estas líneas se le caen los 'palos del sombrajo' porque, si se habilita un instrumento como el OMT con la intención de reducir las primas de riesgo, ¿exactamente como se puede conseguir esto sin influir en el precio de los bonos de los estados?

Seguirá...